La presente Nota, tiene como finalidad, realizar una primera aproximación a la nueva regulación del trabajo a distancia, que se ha sido regulado por el Real Decreto-Ley 28/2020 de 23 de septiembre, así como, la vigencia de las medidas que se hayan adoptado como consecuencia de la aplicación de las medidas sanitarias de lucha contra el Covid 19.
NOTA
I.- Regulación del trabajo a distancia
1º.- La regulación del trabajo a distancia adoptado como consecuencia de la aplicación de las medidas sanitarias de lucha contra el Covid 19, continúa regulándose por la legislación ordinaria (art. 13 ET), y ello con fundamento en:
El Real Decreto-Ley 28/2020, establece en su disposición transitoria tercera que:
“Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.
En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.
En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.”
El artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020 que establecía prevalencia del trabajo a distancia, ha perdido vigencia el pasado 21 de septiembre de 2020, no obstante lo cuál, las medidas que se encuentren implantadas en las empresas, así como las que se tengan que implantar derivadas de la situación de contención sanitaria derivadas del COVID-19, no se les aplicará el Real Decreto-Ley 28/2020, sino el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, el cuál exige que “el acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo”.
2.- Diferencias entre trabajo a distancia y teletrabajo
La norma define como trabajo a distancia la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral que se presta en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por este, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
Teletrabajo, por su parte, es un tipo de trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
3.- Ámbito de aplicación de la regulación del trabajo a distancia prevista en el Real Decreto-Ley 28/2020
El Real Decreto-Ley 28/2020 se aplicará al trabajo a distancia que se realice de forma regular, entendiéndose por este, el que se preste bajo esta modalidad, un mínimo de un 30% de la jornada en el periodo de referencia de tres meses, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.
4.- El trabajo a distancia, ¿es voluntario o se puede imponer?
Es voluntario tanto para el trabajador como para la empresa y requerirá la firma de un acuerdo de trabajo a distancia. No puede imponerse mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que puedan reconocer las leyes o la negociación colectiva.
No podrá ser causa de despido la negativa del trabajador a trabajar a distancia, que ejercite su derecho a la reversibilidad al trabajo presencial o las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad relacionadas en exclusiva con el cambio de la prestación presencial a otra a distancia.
5.- ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?
La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y el trabajador. El ejercicio de este derecho se regulará en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia que suscriban empresa y trabajador.
La modificación de las condiciones, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y el trabajador, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.
6.- Límites en la jornada de trabajo a distancia
En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sólo será posible un acuerdo que garantice un mínimo de un 50% de trabajo presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica.
7.- Obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia
Siempre debe formalizarse por escrito, debe incorporarse al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso con anterioridad a que se inicie el trabajo a distancia.
Se dará copia del mismo y de sus actualizaciones a la representación legal de los trabajadores en el plazo de 10 días (se deberán quitar los datos personales que puedan afectar a la intimidad de la persona trabajadora) y posteriormente se enviará la copia a la oficina del empleo. En el supuesto de que no haya representantes de los trabajadores deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.
8.- Contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia
Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos, el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia debe comprender las siguientes materias:
• Inventario de medios, equipos y herramientas para el desarrollo del trabajo, consumibles y elementos muebles, y el periodo máximo para su renovación.
• Enumeración de los gastos que pudiera tener el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
• Horario de trabajo del trabajador y reglas de disponibilidad.
• Porcentaje y distribución, en su caso, del trabajo a distancia y del trabajo de presencia.
• Centro de trabajo al que quedará adscrito el trabajador a distancia.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador para desarrollar su trabajo.
• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en caso de que surjan dificultades técnicas.
• Instrucciones para la protección de datos y seguridad en la información específicamente aplicables, con participación de la representación de los trabajadores.
• Duración del acuerdo de la prestación de servicios a distancia.
9.- Derechos y obligaciones de los trabajadores a distancia
9.1.- Derechos
• Con carácter general, los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, de modo que no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional, incluyendo aquellos derechos derivados de la conciliación de la vida personal y familiar.
• Fuera de su horario de trabajo, los trabajadores, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital. Asimismo, el deber de la empresa de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos durante los periodos de descanso, así como, el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. La empresa, previa audiencia de la representación legal de los trabajadores, elaborará una política interna en la que se definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión.
• La persona trabajadora respetando la disponibilidad obligatoria, y el tiempo de trabajo, podrá flexibilizar el horario de servicios establecido.
• No se podrá exigir por el empresario, la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el trabajo a distancia.
• Las empresas deberán establecer los criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de protección de la intimidad, así como los términos en los que los trabajadores podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador.
9.2.- Obligación de control horario
Se continúa manteniendo la obligación de registro horario para las empresas, que deberá reflejar fielmente el tiempo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir el principio y la finalización de la jornada, todo ello conforme a lo previsto en la negociación colectiva.
10.- Compensación de los gastos a la persona trabajadora
El desarrollo del trabajo a distancia debe ser compensado por la empresa y no podrá suponer para el trabajador la asunción de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.
11.- Prevención de riesgos laborales en el trabajo a distancia
Se deberán prever en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva los riesgos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. La evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios.
Cuando cumplir esta obligación implique una visita al lugar elegido para la prestación de servicios a distancia, deberá emitirse un informe escrito y requerirá el permiso del trabajador. En caso de no obtenerse, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada del trabajador, según las instrucciones del servicio de prevención.
12.- Facultades de la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador
La empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso la consideración debida a la dignidad del trabajador.
13.- Vigencia de los acuerdos de trabajo a distancia anteriores a la publicación del Real Decreto-Ley 28/2020
La norma será aplicable a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación por acuerdos y convenios colectivos, desde el momento en que estos pierdan su vigencia.
En caso de que estos no prevean un plazo de duración, esta norma se aplicará en el plazo de un año desde su publicación en el BOE salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.
Desde que esta norma sea de aplicación, las partes deberán formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en un plazo de tres meses, al igual que aquellas adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.
14.- Entrada en vigor
La nueva regulación entra en vigor el día 13 de octubre de 2020.
II.- Derechos de los trabajadores a la conciliación de la vida laboral y familiar durante la situación de Covid 19
La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 28/2020, mantiene en vigor hasta el 31 de enero de 2021 el plan MECUIDA regulado en el artículo 6 del Real Decreto-Ley 8/2020, y que en concreto establece los siguientes derechos:
“1. Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Se entenderá que concurren dichas circunstancias excepcionales cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.
El derecho previsto en este artículo es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, debiendo ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa.
Los conflictos que pudieran generarse por la aplicación del presente artículo serán resueltos por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. El ejercicio de los derechos previstos en el presente artículo se considera ejercicio de derechos de conciliación a todos los efectos.
2. El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo.
El derecho a la adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo. Puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma,, que se limita al período excepcional de duración del COVID-19.
3. Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el artículo 37.6, del Estatuto de los Trabajadores, cuando concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, con la reducción proporcional de su salario. Salvo por las peculiaridades que se exponen a continuación, esta reducción especial se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos.
La reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas de antelación, y podrá alcanzar el cien por cien de la jornada si resultara necesario, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.
En caso de reducciones de jornada que lleguen al 100 % el derecho de la persona trabajadora deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.
En el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.
4. En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario.”
