Con muy poca diferencia de tiempo, se han publicado dos sentencias de la Sala en Pleno de lo Social del Tribunal Supremo, que vienen a resolver los Recursos de Casación interpuestos frente a dos sentencias de instancia dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, las cuales aplicaban por primera en España la doctrina dictada por el TJUE, sobre la doctrina Lock, y en la cuales y como viene siendo habitual últimamente por la Sala de lo Social, yendo incluso más allá del propio objeto de la Litis, dejaban entrever que no cabía fijar un salario en el convenio colectivo a abonar en vacaciones, distinto de la doctrina establecida por la Sentencia TJUE.
La primera Sentencia de la Sala de lo Social en Pleno es la de 8 de junio de 2016 (caso Telefónica), y la segunda de la misma fecha (caso contact center) aunque publicada antes, pero que ya se remite a los razonamientos realizados por la Sala en la Sentencia citada en primer lugar.
Se recomienda la lectura atenta de ambas Sentencias, porque más allá de la cuestión controvertida y objeto de la presente Nota, se realiza por la Sala una análisis exhaustivo y riguroso, en relación con el orden de prevalencia en la aplicación de las distintas normas internacionales
y nacionales.
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La Sentencia del caso Telefónica, establece que la retribución que se debe incluir en el salario de vacaciones, ha de comprender todos los conceptos ordinarios, y tan sólo excluir los extraordinarios, siempre y cuando exista una regulación convencional suficiente a ella habrá que estarse básicamente, aunque matiza la Sala, que una interpretación ajustada al Derecho de la UE y al Convenio 132 OIT, deban rechazarse soluciones que se alejen del salario ordinario.
De forma textual nos dice la Sentencia que:
“Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión
«calculada en la forma…» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto –«normal o media»– hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:
a).– Lo que se ha denominado «núcleo» – zona de certeza– , que
parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos –complementos– debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y -32- sin
perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].
b).– El llamado «halo» –zona de duda– , que bien pudiera estar
integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación –como retribución ordinaria o extraordinaria– dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga –y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial– la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas”.
Como conclusión, y a diferencia del criterio establecido por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo permite cierta regulación convencional, en los conceptos incluir en la retribución a percibir durante vacaciones, aunque dicha regulación sólo podría recaer sobre los denominados conceptos de carácter extraordinario, aplicando el carácter de extraordinarios, a aquellos conceptos retributivos que no son habituales en su devengo, o en su abono, a los cuales los denomina la Sala “el halo zona de duda”.
